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发表于:2022-06-25 11:45|只看楼主
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「堕胎权」与「半块面包」

原创 楚望台 著相


美国最高法院最新的裁定,推翻了1973年的罗诉韦德案。简单谈谈对这一宪法性裁决的几点立场。


我想从1787年美国宪法讲起。美国宪法其实非常短小,全篇只有七条。第一条是讲国会和立法权,第二条讲总统和行政权,第三条讲法院和司法权,第四条讲州权,五六七条是立宪程序。我们可以发现,这部宪法的特异之处是,关于公民权利的内容,一个字都没有提过。直到1791年,美国宪法才增加了十条修正案规定公民权利,即「权利法案」。

 

为什么立宪者们不肯在宪法里提公民权利?难道他们对公民权利漠不关心吗?

 

在立宪时刻,围绕这一问题有过激烈的争论。分歧不在于立宪目的,而在实现权利的方法。

 

反对将公民权利写入宪法的人(主要是联邦党人)的理由是,宪法已经规定了国会、总统、法院可以做什么,相应的,公权力未曾得到授权的那些部分,人民自然得以自由行事,没必要也不应当在宪法里列举。威尔逊警告说,「列举人民权利的行为是危险的,因为这会意味着没有明确提及的权利就不存在。」

 

另一些人坚持在宪法里列举公民权利,他们认为宪法对公权力的授权过于模糊,如果没有给公民权利画一条明确边界,就可能遭到公权力的侵蚀。杰斐逊说,「半块面包也比没有强,即使无法保证所有的权利,也先保证一部分吧。」

 

在争议和妥协当中,美国宪法增加了权利法案这「半块面包」。到1868年,面包又增加了一点点,就是第十四修正案的「正当程序条款」和「平等保护条款」:「……任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。」


在罗诉韦德案中,当时的最高法院就是从「正当程序条款」这半块面包里,引申出了所谓的「堕胎权」。我们再来看一看,今天的最高法院是如何颠覆前例的:

 

「……宪法没有提到堕胎,任何宪法条款都不曾哪怕暗示性地承诺要保障这一权利,包括罗和凯西的辩护人现在主要依赖的条款,即《第十四修正案》的正当法律程序条款。这个条款被认为保障了宪法中没有提到的一些权利……我们认为,宪法没有赋予人们堕胎的权利。罗诉韦德案和凯西案必须被推翻,监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表。我们现在必须决定的是,如果各州的堕胎法规与宪法相冲突时,我们该以什么标准来处理这种冲突,以及目前的法律是否符合适当的标准。根据我们的先例,理性的审查是应对此类挑战的适当标准。正如我们所解释的,获得堕胎不是一项基本的宪法权利,因为这种权利在宪法文本和我国历史上都没有依据。因此,各州可以根据合法的理由对堕胎进行管制,当这种管制受到宪法的挑战时,法院不能用他们的社会和经济信念取代立法机构的判断。」

 

整个裁决可以总结成三句话:宪法里没写;我们不该管;让各州自己投票去决定吧。


威尔逊的警告果然应验了。在阿利托的判词当中,宪法中没有明文列举的权利,被视为不存在了。

 

宪法里确实没提过堕胎这种权利。但是同样的,宪法也从没提过“美国人民有使用手机的权利”。鉴于手机的发明只比现代堕胎手术短一点,当然也不可能从「历史和传统中」找到可以使用手机的依据。如果某个州进行立法,宣布禁止该州公民使用手机,这样的立法无疑会被视作荒谬。

 

对于宪法文本、州权、违宪审查权的之间的关系,有三个问题需要追问:

第一,如果宪法里没提堕胎,个人的堕胎行为是正当的吗?

第二,如果堕胎问题由各州立法民主表决,这种民主程序是正当的吗?

第三,如果最高法院否定各州关于堕胎的民主立法,这种违宪审查权是正当的吗?

 

回答这些问题之前,需要澄清关于一些自由和权利的概念。

 

首先是两种自由的分野。我们的某些自由与生俱来,行使这些自由不需要他人的协助,只需要排除他人的干涉。此种「消极自由」是自由的本质。伯林称它为「不可让渡的自由」,贡斯当称它为「神圣的个人领域」。而在消极自由之外的「积极自由」,来自于社会习惯或约定,需要他人的帮助和配合才可实现。

 

(我在本文使用「消极自由主义」这个词,是因「自由主义」一词在各处都遭到严重的语言污染。在美国和中国的语境里,「自由主义者」或「自由派」常常是指积极自由的爱好者,而这两种自由,往往存在冲突。)

 

「自由」与「权利」两个词也常常被混淆。要探讨这两个词需要很大的篇幅,但有一个简单的区分是:权利是被法律所保护的自由。亦即,「自由」的范围要比「权利」广阔的多。在某些没有法律的社会里,社会成员没有权利可言,但是他们仍然可以享有一些自由。

 

对第一个问题,如果缺乏法律支持,堕胎不是一种权利,但它毫无疑问是一种(消极)自由。

 

人的身体与生俱来,人处置自己身体的自由不证自明,其中当然也包括一位女性对自己的子宫享有的自由。当胎儿寄生于母体时,寄生者的权利也不可能高于母体的自由,因为后者是前者的来源与基础。只有胎儿能够在母体外独立存活时起,胎儿的权利才脱离对母亲自由的附属。

 

保守派基于一些宗教理由,认为胎儿的权利始于受孕甚至更早。圣经里说「我未成形的体质,你的眼早已看见了;你所定的日子,我尚未度一日,你都写在你的册上了。」但是,如果他们真心相信上帝预定世间万事,也该相信堕胎也在上帝的预定当中。如果上帝不喜欢堕胎这件事,应该由上帝去实施惩罚,不应该成为人间法律的内容。


对第二个问题,说这种消极自由是「不可让渡」的,是因为作为个体的人,在任何时候都没有,也不可能,将对自己身体的处置权交给他人;包括在立宪的时刻,任何公民都没有交出这种自由,允许立宪者拿去表决。说它是「神圣的领域」,是因为人为自己保留的这个自由领域当中,风能进,雨能进,国王不能进,更重要的是,人民也不能进。如果「人民」通过「民主」制定一部「法律」去侵犯这个领域,这样的人民就是暴民,这样的民主就是民粹,这样的法律就是恶法。

 

第三个问题是恒久的难题。

 

美国宪法有个重大的缺陷:它承认个体的自由,但宪法并未规定由谁来守护这些自由。而最高法院扮演这个角色充满了历史偶然性:在1803年马伯里诉麦迪逊的案件中,立法分支和行政分支开始了狗咬狗。争抢不下的时候,另一条看起来最理智、冷静和中立的狗按住了那块骨头,宣称自己有裁判的权力。

 

在之后的两百多年里,最高法院保留了这个「违宪审查权」。它包含三项原则:宪法至高、违反宪法的法律无效、判断法律是否违宪是司法机关的权力和责任。

 

也就是说,最高法院最为人瞩目的这个「违宪审查权」,仅仅是来源于一种(不太严谨)的逻辑推论,一个维持了许久的习惯,是一种政治平衡之下的副产品,也只能在政治平衡的前提下小心翼翼的使用。当某项自由比较容易引申为宪法权利的时候,最高法院尚可扮演一下自由的守护者;当政党政治撕裂过甚失去平衡,最高法院的态度就变成了「不能用法院的社会和经济信念取代立法机构的判断」,把球踢回了各州。

 

所以,最高法院认为自己没有审查权,很难说它不对;但它说「监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表」,就犯下了一个错误。它把少数人应有的自由,推回给了一种需要多数同意的政治进程,从一种不正当,转向了另一种不正当。

 

最后,谈一谈女权主义与堕胎的问题。消极自由主义者和女权主义者对待堕胎自由的态度往往是相似的,但论证方式截然不同。

 

消极自由主义者谈到女性不可侵犯的生育自由时,指的是一个女性可以根据自己的利益决定如何使用自己的子宫,包括避孕、怀孕、堕胎和代孕。它的主语只能是具备独立意志的个体,而非女性这个性别构成的集合。捍卫这种自由,意味着排除其他一切人,包括男性和其他女性的不当干涉。

 

二十世纪的头几十年,优生学的理论曾经席卷世界。1924年,维吉利亚州颁布了一部「强制绝育法」。之后政府根据此法案对少女嘉莉巴克进行了强制结扎,理由是她本人智力低下,她的母亲是妓女,她具有「放荡的天性和劣等的基因」,必须对她实施绝育,以免污染后代。在上诉到最高法院后,最高法院认为「强制绝育法」没有违反第十四修正案。主笔法官在判决中写道,「防止那些生性明显低劣的人生育后代,对社会和世界都有益。」这个判决至今没有还被有被推翻。

 

巴克案是最高法院的污点,也是女权主义的污点。不仅政府希望利用优生学控制社会,当时的女权主义也利用了优生学,希望通过减少生育来降低女性的家庭负担。种种关于限制生育的立法,背后都有女权团体的推动。在这个进程中,嘉莉巴克们的自由被无视了。

 

一切身份政治的操作方案都是大同小异:首先虚构出一个利益共同体,然后在共同体外部设立假想敌,最终变作共同体内部多数对少数的清洗与压迫。从「无产阶级联合起来」到「girls help girls」,都是基于身份的假想。但两个个体拥有共同的性别身份,从来不等于他/她们具有共同的利益。作为生育自由的主体,有的女性拒绝生育,有的女性希望多生育,有的女性愿意代他人生育来获利。这些选择是同一棵树上结出的果子,都具有平等的价值,都是需要捍卫的自由。当今日的女权主义者们一边在倡导堕胎自由,一边呼吁政府打击代孕时,也就变成了自由的敌人。


最后编辑buzhiming 最后编辑于 2022/06/25 11:46:42

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发表于:2022-06-25 12:04|只看TA
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”所以,最高法院认为自己没有审查权,很难说它不对;但它说「监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表」,就犯下了一个错误。它把少数人应有的自由,推回给了一种需要多数同意的政治进程,从一种不正当,转向了另一种不正当。”


如果这个论调成立,那么这个“堕胎”也可以替换成别的来填空,比如“持枪”。如果堕胎是少数人应有的自由,那么持枪也是。

从另外一个角度说。每个州有自己不同的法律,公民是有自由权选择去哪个州生活的。正如同北欧很多国家高税收高福利,那些不喜欢的人们可以选择去别的国家生活,而不是选择改变在当地大多数人认同的政策

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